非法持有毒品、枪支罪

案例类型：律师诉讼案例

业务类别：非法持有毒品、非法持有枪支罪刑事辩护

法院判决时间： 2017 年 8 月 11 日

法院名称：印台区人民法院、铜川市中级人民法院

代理律师姓名：郑航善

律师事务所名称：陕西红河律师事务所

供稿：（实名，单位+姓名）铜川市王益区司法局

审稿：（实名，逐级）铜川市司法局

检索主题词：枪支、排他性、刑期折抵

刘某被控非法持有毒品罪、非法持有枪支罪

2015年9月13日铜川市公安局某分局民警查处被告人刘某住处时，搜查扣押疑似毒品2包、充气式手枪2支，改装双管手枪1支等。当日，公安分局以吸食毒品对其行政拘留十五日；同年9月17日铜川市公安局司法鉴定中心鉴定，该2包疑似毒品均检测出甲基苯丙胺成分，净重45.22克、2.27克；2支疑似气体枪支属于枪支，1支疑似双管枪属于枪支。同年9月23日公安分局对刘某决定强制戒毒二年。同年10月29日公安分局以刘某涉嫌非法持有毒品罪、非法持有枪支罪依法予以逮捕。2016年1月29日，印台区人民检察院以刘某非法持有毒品罪、非法持有枪支罪向印台区人民法院提起公诉。

代理意见

一、针对公诉机关指控刘某构成非法持有毒品罪一案，本辩护人对该定性不持异议。但认为刘某在该案中有如下法定、酌定从轻情节，具体表现在：
1、刘某具有法定的坦白情节，该情节也被公诉机关所认定。刘某在归案后如实交代毒品的犯罪事实，该供述稳定且与庭审供述一致。依据刑法第67条三款关于坦白规定，即如实交代自己罪行的，可以从轻处罚，故应对刘某依法从轻处罚。根据刑事量刑规范化意见，可在基准刑上减少20%。
2、刘某持有毒品仅仅存放于自己家中，并不随身携带，只供自己吸食，其持有的区域并不会扩大到公共场所，故其犯罪社会危害性相对较小。
3、刘某当庭表示自愿认罪，并表达了真诚悔罪的意愿。该观点也被公诉机关所认可。根据刑事量刑规范化意见，可在基准刑基础上减少10%。
4、刘某虽然于1989年以过失杀人罪被判处有期徒刑五年，但从1992年释放后，在社会上能一直自食其力，从事铝厂塑料颗粒加工的正当经营。22年间，无违法犯罪行为。公诉机关指控其犯有前科、从重处罚的观点不能成立。
二、针对公诉机关指控刘某构成非法持有枪支罪的定性，本辩护人持有异议，并认为该指控证据不足，依据疑罪从无原则，应认定该指控不能成立。理由在于：
1、关于两支气体枪支（编号1、2号），涉及权属人王某、靳某问题。刘某称被搜到的一支，经鉴定编号为2号气枪是属于靳某的，并称当时搜查时靳某也在自己家，并在搜查后一同被带到公安机关。刘某辩解自己之前承认该枪是自己的，是不愿意因自己的原因连累朋友，而这种辩解也和公安机关对其采取的行政拘留措施有直接关联。刘某这种辩解是有合理性的。靳某在证言中称自己在刘某家中见到只有一支气枪，并证明刘某当时进行修理。修理的这支气枪刘某供述是王某放到自己家中让修理。足见此处被搜到的完好的2号枪和刘某修理的1号气枪不是同一支。刘某的供述和靳某证言可以推定，刘某辩称2号气枪不属于自己的这一事实，是不能排除的。现靳某没有归案，无法否定刘某供述的真实性。
2、关于编号2号气枪存放的包的问题。辩护人认为并不能证明该蓝灰色的包是刘某的。刘某妻子在公安机关辨认的是一个深蓝色的包。本案存在的重大程序性问题是，所辨认的该包并没有进行过固定性的法定扣押，该包是否是扣押时装2号抢的包，无法认定，这是其一；其二，该包作为物证其特征描述并不一致。单从证据外在物证特征的描述可以清楚的确定，这不是同一个包，因为办案干警以证人身份作证称该包颜色是深蓝色的，加之干警证人身份的职能性兼公诉过程的目的性，其庭审中补充的证言，是具有倾向性、缺乏公平性和客观性的，故不能作为证据来使用的。
依据《最高人民法关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律等若干问题的解释》第五条规定，该两支气枪并不能充分、确凿的证明都是属于刘某持有，故不能证明刘某构成非法持有枪支罪。
公诉人辩称，刘某在归案后关于枪支权属描述前多份供述都称是其自己的，认为此后辩解又予以否定，不合常理，对此，辩护人认为该观点不能成立。首先，从主观上来看，不能认定刘某对该枪支从开始就知道是属于违法管制物。网上报道引发舆论关注和争议的河北大妈赵春华非法持有枪支案，该案中赵春华非法持有的6支气体压缩式手枪和本案2号手枪是一样的，赵春华摆摊三个月，其在公众场合销售；本案刘某是在西安看到有人摆摊销售气体枪，才托人买，两人主观上都并不认为该枪支是属于管制范畴。其次，从法律规定来看，我国刑诉法第53条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案关于2号气枪的权属，除了最初的刘某供述之外，再没有其他证据能佐证，且该之前供述也被其否定。第三，从逻辑上看，公诉人认为刘某辩解不合常理、难以成立之说，其实也表达了另一个事实，即其辩解也是有成立的可能性，逻辑上讲并不排除辩解合理、成立。
综上，辩护人认为，在靳某未归案、事实不清的情况下，指控证据明显不足，不具有完全的排他性。本着疑罪从无原则，应认定非法持有枪支罪名不能成立。
三、关于刑期折算起算点问题。刘某于2015年9月13日被行政拘留；同年9月15日，分局请示上级确定对刘某非法持有毒品的案件管辖权；同日，铜川市公安局答复，依据公安机关办理刑事案件规定，指定分局对本案有管辖权；同年9月29日，分局对刘某非法持有毒品案件作出了刑事立案决定书；10月29日，刘某被逮捕。
辩护人认为，应从2015年9月13日开始起算。具体理由在于：刘某被拘留时已经查获其持有毒品；9月15日公安机关将所查获毒品送检，9月17日鉴定结论是含有甲基苯丙胺，量是47.49克；9月15日，分局请示上级确定对刘某非法持有毒品的管辖权；同日，铜川市公安局答复，依据公安机关办理刑事案件规定，指定分局对办案有管辖权；同年9月29日，分局对刘某非法持有毒品案件作出了刑事立案决定书。综上证据，可以确定的一个基本事实是，截止9月17日，办案单位依据刑事案件立案标准是明确刘某涉嫌了非法持有毒品罪，因为其持有的毒品量和毒品性质已经符合了相关刑事立案标准。1988年2月23日，最高人民法院研究室《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》，“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。”

印台区人民法院以（2016）陕0203刑初14号判决书判决刘某犯非法持有毒品罪判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金5000元，犯非法持有枪支罪判处二年又六个月，决定执行有期徒刑四年又六个月。
铜川市中级法院以（2016）陕02刑终13号刑事裁定书撤销印台区人民法院以（2016）陕0203刑初14号判决书，发回重审。
印台区人民法院以（2016）陕0203刑初51号判决书判决刘某犯非法持有毒品罪判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金5000元。刑期自2015年9月13日起算。铜川市中级法院以（2017）陕02刑终14号刑事裁定书驳回铜川市人民检察院抗诉，维持原审刑期折抵起算时间点。

法院认为，刘某非法持有毒品罪事实和罪名成立，应予支持，认定刘某有坦白情节，该辩护观点予以采纳。
同时，法院认为，关于公诉机关指控刘某非法持有枪支罪，刘某供述前后矛盾，其他证据又不能形成完整的证明体系，刘某非法持有两把充气式手枪的事实不具有排他性，证据不足，公诉机关指控刘某犯非法持有枪支罪不能成立。辩护人辩护意见成立，予以采纳。
关于刑期起算问题，经查，刘某在被抓后，公安机关对该案连续侦查，刘某被行政拘留和强制戒毒被羁押期间应予折抵刑期，辩护人提出关于刘某被行政拘留和强制戒毒被羁押期间应予折抵刑期的观点，予以采纳。

案例评析

一、关于枪支鉴定结论的认定问题。
铜川市公安局司法鉴定中心鉴定结论,认定1支疑似双管枪属于枪支。依据《最高人民法关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律等若干问题的解释》，若该鉴定成立，则刘某非法持有枪支罪名就成立。辩护人注意到鉴定书对3号双管枪的鉴定描述是“左侧击锤击发正常，......右侧击锤由于故障.....未能击发”，而论证部分描述是“能够正常发射” 这一差异表述，故对该鉴定结论辩护人提出否定性意见。
首先，刘某供述这支枪是故障抢，在自己手中从来没有响过。鉴定人即检验测试人苟某一审出庭证明，枪在自己手中没有响，是另一没有签名的鉴定人吕某打响了。这一测试描述过程复核人郭某并不在现场，同时对这一测试也没有录像资料进行反映。在复核人出庭作证中，郭某证明该枪在自己手中没有打响过。既然是复核阶段，对没有证实的事实，草率签字形成鉴定书，这样的鉴定是明显缺乏科学性和真实性的。
公诉人当庭辩称只要打响一次，就可以认定是能打响的说法，是不能成立的。公诉人显然将鉴定的两个环节混同为一个环节，并完全无视两个环节的独立性，若果按公诉人的这种说法，复核程序就没有存在的必要。
另外关于鉴定的程序方面也存在不合法。复核人郭某出庭作证时还特别强调，初次检测环节必须有两个鉴定人员签名，否则程序违法。对应的看本案苟某检测环节只有其一人签名，也反映了鉴定程序不合法，结论不可信。
在关于不能证明该改制枪能正常发射的情况下，公诉人并没有补强证据。依据《公安机关涉案弹药性能鉴定工作规定》，在没有发射的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，应当对发射弹丸的枪口比动能是否大于1.8焦耳/cm进行鉴定。但是本案缺乏该项补强检测。
此后，公安机关在案件发回重审后再次对该枪支申请由陕西省公安厅技术鉴定，结论是，不属于枪支！
二、关于两把充气式手枪权属问题。
《最高人民法关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律等若干问题的解释》第五条规定，刘某必须同时持有两把以上充气式手枪才够罪，此即为律师辩护切入点。1号修理的气枪在更换了2号枪零部件后是可以击发的，2号枪是可以击发的，铜川市公安局对该气体枪鉴定结论是正确的。辩护人只有从枪支权属突破，才能另辟蹊径。本案辩护人从此点进行了突破。
三、关于刑期折算起算点问题。
印台区人民法院以（2016）陕0203刑初51号判决书判决后，对刑期自2015年9月13日起算，铜川市人民检察院以铜印检诉诉刑抗【2017】1号刑事抗诉书提起抗诉，认为原判刑期起算错误。刑期起算问题直接涉及当事人利益。刘某于2015年9月17日毒品鉴定结论出来，办案单位依据刑事案件立案标准是明确刘某涉嫌了非法持有毒品罪，因为其持有的毒品量和毒品性质已经符合了相关刑事立案标准，侦查行为具有连续性。

本案是涉及数罪的辩护案件，对不同的罪名指控要确定不同的辩护策略，罪名成立的进行从轻辩护方案，罪名认为不成立的确定无罪辩护方案，并突出辩护侧重点。同时，在辩护细节中有下述感想和建议：
一、对鉴定结论不迷信、不轻信，要勇于怀疑。首先，刑事辩护律师相较于民事案件律师需要更大的勇气和执着，因为在程序设置中较于公诉人是处于弱势一方，故强势辩护应为根本。其次，一定要注意鉴定书中细节、些微描述用语的差异。本案辩护人对3号双管枪的鉴定异议提出，是缘于测试中描述是“左侧击锤击发正常，......右侧击锤由于故障.....未能击发”，而论证部分描述是“能够正常发射” 。正是这一差异表述，引起警觉，这成为律师辩护切入点。再次，有可能的情况下，尽量申请鉴定人员出庭，以释疑。本案鉴定人出庭，将鉴定中程序不合法得以清楚的展示，事实的不确定性和结论的矛盾得以充分的表现。
二、注意刑事证据的充分性、确凿性，刑事事实的排他性。当刑事事实不具有排他性时，该刑事指控证据即是不充分和确凿的。刑事律师一定要利用这一辩护策略，以收到奇效。
三、注意刑事案件被告人羁押程序变化。刑事律师往往只重视罪名与量刑，容易忽略刑期起算涉及的前期羁押性质变化。本案中，就有毒品犯罪涉及强制戒毒期限不计入刑期的杂音。羁押程序变化直接涉及被告人人身利益，是需要关注的。建议刑辩律师一定要独立思考，不要轻信，更不要盲从。

非法持有毒品、枪支罪

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案情简介

判决结果

裁判文书

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