陕西红河律师事务所

张某销售假冒伪劣产品罪典型案例

案例类型：律师诉讼案例

业务类别：销售假冒伪劣产品罪刑事辩护

法院判决时间： 2018 年 7 月 1 日

法院名称：延安市中级人民法院

代理律师姓名：郑航善

律师事务所名称：陕西红河律师事务所

供稿：（实名，单位+姓名）铜川市王益区司法局

审稿：（实名，逐级）铜川市司法局

检索主题词：假冒伪劣产品鉴定非法经营罪假冒伪劣产品罪

案情简介

2014年4月，张某雇佣被告人黄某到佛山市网上接单销售假烟，并向黄某提供了电脑、手机、U盘及联系各假烟网点的业务QQ，在肖某利用业务QQ,将手机的购烟订单发送至黄某的业务QQ,黄某通过手机将购烟信息发送至送烟人5555666通知送货，并于次日在佛山市一工地与5555666接货。收货后，黄某将假烟拉到佛山市南海区一仓库以包包、礼品等名义进行分包，并通过宅急送公司发货后代收货款，代收款后转入黄某在其公司开立的银行账户，由张某与肖某等取款并结算。至案发，张某共组织销售假烟27055856.68元。延安市人民检察院向延安市中级人民法院提起公诉。

代理意见

首先，针对公诉人指控张某构成销售伪劣产品罪这一定性持有异议，认为张某不构成销售伪劣产品罪，构成的应是非法经营罪。具体理由如下：
1、关于张某售烟渠道所涉及的烟，是否为假烟、伪劣烟，公诉机关并没有扣押到的实物的物证佐证，亦缺乏司法鉴定意见为依据，故该指控的销售伪劣产品罪证据明显不足。
起诉书所指控事实描述本案有两条来烟渠道。鉴定结论所依据鉴材均来源于肖某的售烟渠道，此有公诉人出具的公安机关证据证明。虽然庭审中肖某辩称自己发货渠道是顺风快递，但是张伟桓在公安机关2015年4月23日的笔录中供述肖某也有通过宅急送发货，所以辩护人认为公诉机关认定鉴定鉴材来源于肖锐丰的渠道是有证据能充分认定的。但是，公诉机关对张某关于销售的烟为假烟、伪劣烟的指控，却没有任何物证佐证和鉴定意见进行支持，对该罪名的指控明显证据不足。
2、另一方面，关于有被告人供述称是假烟、伪劣烟，庭审中也有关于高仿烟的不同描述，但无法否认的一个事实是，个人的描述、推测，并不能成为对烟的真伪定性的依据。公诉卷三14个网上购烟者中有候张鹏陈述，“抽烟感觉一样，没什么区别”，其中部分人自己抽，甚或结婚用。辩护人认为，刑事证据是以充分的证据来定案，而不能以“众口铄金”的个人判断来推定事实。以推断代替物证和司法鉴定证据，是草率的，不可取的。
3、从被告人的主观上看，张某、黄某均不知道是否为假烟。货主即上线告诉的是真烟。张某主观上不存在明知为假烟的事实存在。
综上，辩护人认为公诉人指控张团体构成销售伪劣产品罪证据明显不足。而相较于非法经营罪罪名，张某、黄某主观上明知自己没有烟草专卖许可证，却违反烟草专卖法律规定，扰乱市场秩序进行销售，其行为符合刑法第225条关于非法经营罪的构成要件，故以此定罪应为准确。
其次，公诉机关在事实部分关于指控张某涉及销售金额2705万余元，该数额认定证据不足。结合其供述，所售金额应认定为20多万元为准。具体理由如下：
1、公诉机关指控数额来源于从黄某、张伟桓的电脑中导出账单的数字组成。黄某称自己仅仅是2014年4月才使用扣押电脑，而这些电脑数据形成时间是2012年5月2日至2014年11月期间形成，张某关于该电脑来源在庭审中说明是黄某来后从市场上买的二手电脑。关于这一事实，公诉机关并未能排除。也就是说，2014年4月之前的账单是与张某无关联的。2014年4月之后的账单形成，是黄某独自完成的收集信息、联系货物、完成包装、联系派发、取款等环节，这一作用的描述和公诉机关对肖锐丰实施犯罪行为过程的描述是完全一致的。此其中看不到张某的指使情节和主导作用。张某供述是自己介绍黄某和5555666联系，从此后黄某行为过程来看，并没有依赖张某，应当讲，2014年4月之后的账单账务，是与张某无关联的，庭审中张某亦进行了多次说明。至于公诉机关出具张伟桓、肖海丰供述指控张某是组织者、上线等说法，庭审中张伟桓、肖海丰已经说明并不清楚，故其之前的说法不能成为依据。
同时要注意，本案还有一个事实，即张某辩解，由于其自己当时没有及时归案，较前归案的其他被告均将责任推卸给自己，也是其他被告供述涉及组织、上线的说法不真实的来源。结合肖锐丰在案件中的所有行为，完全等同于黄某的行为。从事实认定行为性质，2014年4月之后的账单账务，是与张某无关联的。
至于张伟桓电脑中导出账单，既有肖锐丰渠道来烟，也有其他物流货物，也会涉及退货等，其金额属于汇同，张伟桓也明确对数额提出异议，故也不能成为认定全部是张某销售烟的烟款依据。
2、另一方面，张某从事物流代发，庭审中说明自己代发物流的合同情况，这一业务开展，必然是有大量货物从其从事的物流渠道发出。这些物从名称上看有配件、包包、成人用品等等。张团体并没有对之进行完全检查，公诉机关亦没有查到这些发货物流单据及其对应的“物”，更无法确定这些发送“物”实际就是烟！所以，这些电脑中导出的账单，是不能全部认定为烟款的。
庭审中，张某供述自己发货中涉及烟的款项额，应为20多万元，应该说，该数额是可以认定的，而并非公诉机关指控金额。
再次，起诉书指控张某是为首的组织人，对这一作用、地位的认定是不当的。同时，辩护人认为张某、肖锐丰在本案中均应属于从犯地位。具体理由在于：
1、张某仅仅曾收集了张伟桓、肖海丰等人的购烟信息，并按照福建姓王的人的安排支付约定比例的信息费，显然与组织者的身份、作用相去甚远。张团体支付黄建武工资，该工资组成是由黄建武完成自己发送物流的分、包装等用工费，少部分是完成福建姓王的业务的费用。不能以其他原因的工资支付，来错误的全部认定为销售烟的雇佣。
2、本案起诉书指控销售烟的货主是谁？这一点必须要明确。在交易、买卖合同中，黄建武、肖锐丰、肖海丰等人提供的是买方信息，该信息通过转发汇总到货主处。货主作为卖方，是买卖交易的主导者、决定者，而张某、肖锐丰等人是协助卖方销售环节的辅助者，其所处地位、所起作用是辅助作用，从属地位。本案由于货主“明妹”、福建姓王的没有归案，庭审中亦没有证据证明张某是烟的制造者，也就是说，张某不是烟的源头。货主没有归案，主犯没有到案，但不能据此将到案的这些从犯升格为主犯，显然这种认定是对到案的各被告严重不公的，亦与查明的案件事实相违背。故此，辩护人不同意公诉人关于张某为主犯的认定意见。
辩护人认为，结合全案，张某在本案中起辅助作用，处于从属地位，依据刑法第27条规定，应系从犯，依法应当对其从轻、减轻处罚。
第四、归案后张某在公安机关、检察机关及庭审中，均能如实供述自己的犯罪事实，其供述相对稳定。其行为符合刑法第67条三款关于坦白的情节认定，可以对其从轻处罚。
第五、归案后及庭审中，张某自愿认罪，具有明显的悔罪表现。
第六、此次犯罪，系其初犯、偶犯，此前张某并无任何不良表现和劣迹。
综合全案，考虑到张某的行为构成非法经营罪，所涉及犯罪金额20多万，又系案件从犯，具有坦白等情节，庭后其家属表达了愿意代其缴纳罚金的意愿。故建议人民法院依据刑法第225条以非法经营罪追究其刑事责任，并对其判处三年有期徒刑，并宣告缓刑为宜。

判决结果

延安市中级人民法院以（2015）延中刑二初字第00059号刑事判决书判处张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，即自2015年9月23日至2018年9月22日止，并处罚金200000元。

裁判文书

法院认为，张某销售假冒伪劣产品罪事实和罪名不成立，辩护人辩护意见成立，予以采纳。
同时，法院认为，被告人张某在明知他人私自出售烟草制品的情况下，仍为他人提供运输、邮寄等服务，起辅助作用，系从犯，应减轻处罚，对辩护人辩称张某应认定为从犯的辩解意见，予以采纳。被告人张某辩护人提出张某归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有悔罪表现，请求从轻处罚的意见，与审理查明的情况一致，予以采纳，可对被告人酌情从轻处罚。

案例评析

关于陕西省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告的认定问题。
该检材不能证明与张某有关联。起诉书所指控事实描述本案有两条来烟渠道。鉴定结论所依据鉴材均来源于肖某的售烟渠道，此有公诉人出具的公安机关证据证明。但是，公诉机关对张某关于销售的烟为假烟、伪劣烟的指控，并没有任何物证佐证和鉴定意见进行支持，对该罪名的指控明显证据不足。

结语和建议

本案是涉及罪名是否成立、此罪或彼罪的辩护案件，罪名认为不当的确定辩护方案，并突出辩护侧重点。同时，在辩护细节中有下述感想和建议：
一、对鉴定检材来源要认真推敲，将辩护立于事实基础。
二、做好和相关联律师的观点沟通。此案，张某和黄某犯罪行为有关联性，对双方罪名的认识正是基于庭审之前辩护人与黄某律师沟通，使得辩护具有一致性，庭审效果较好。
三、要勇于对涉案金额进行反复推敲，尽量核实清楚。刑事律师往往只重视罪名，容易忽略金额对良性的影响，此案庭审中，其他多名律师都犯了该错误，完全忽略数额。建议刑辩律师一定要独立思考，仔细核对数额，沉下心，为当事人利益负责的态度，做好刑事辩护工作。